Fellowship:
ben ik mijns broeders hoeder?

29 mei 2013

Drie casussen

Vanavond wil ik iets vertellen over drie gevallen, drie casussen. Het eerste geval gaat over de bekende bijbelse figuur Kaïn, daarna komt de koopman van Alexandrië - een creatie van Cicero -, en tenslotte zal ik iets zeggen over een procedure tegen mr Moszkowicz.

Het gaat me primair om die verhalen zelf, die op zich helemaal niets met elkaar te maken hebben. Maar ik heb me ook afgevraagd of er misschien een min of meer verborgen verband tussen die gevallen bestaat. En ik meen inderdaad zo’n verband te kunnen zien. De gevallen zeggen m.i. namelijk alle drie iets over het antwoord op de bekende vraag: ben ik mijn broeders hoeder? En dat antwoord heeft zich in de loop der tijden ontwikkeld. Ik hoop iets van die ontwikkeling te kunnen laten zien in de drie verhalen, die spelen in respectievelijk het begin der tijden, in de klassieke oudheid en in de huidige tijd.

Voor de eerste twee verhalen heb ik nogal geleund op een buitengewoon aardig boekje van de emeritus hoogleraar burgerlijk recht in Leiden, prof. Hans Nieuwenhuis, getiteld “ Orestes in Veghel ”.

Kaïn en Abel

Uit Genesis 4:

Kaïn was landbouwer. Zijn broer Abel schaapherder. Kaïn bracht een offer aan God van de vruchten der aarde. Ook Abel bracht een offer aan God: één van de eerstelingen van zijn schapen. De Heer sloeg acht op Abel en zijn offer. Maar op Kaïn en zijn offer sloeg hij geen acht. Toen werd Kaïn zeer toornig en zijn gelaat betrok.

Toen zij in het veld waren stond Kaïn tegen zijn broeder Abel op en doodde hem. Toen zei de Heer tot Kaïn: waar is uw broeder Abel? Kaïn antwoordde: ik weet het niet. Ben ik mijns broeders hoeder? En de Heer sprak: wat hebt gij gedaan? Hoor, het bloed van uw broeder roept tot Mij uit de aarde.

“Kaïn en Abel” door Titiaan

De vraag van Kaïn : “ ben ik mijns broeders hoeder ” was duidelijk geen echte vraag. Het was een zgn. retorische vraag, waarop geen antwoord werd verwacht. Kaïn wilde eigenlijk zeggen: ik ben toch niet de hoeder van mijn broeder? Ook de vraag van de Heer: “ wat hebt gij gedaan? ” was een retorische vraag. De Heer wist immers precies wat Kaïn had gedaan, zoals blijkt uit Zijn volgende woorden: “ Hoor, het bloed van uw broeder roept tot Mij uit de aarde.”

We staan met dit verhaal helemaal aan het begin van de civilisatie. Van enige broederschap tussen de mensen is in feite nog geen sprake.

Dat wordt al wat anders bij twee latere broedertwisten (ook beschreven in Genesis), namelijk die tussen Jakob en Esau en die tussen Jozef en zijn broers.

Bij hen zien we al iets van het sluiten van een overeenkomst om een eind te maken aan de strijd en om tot een roerende verzoening te komen: huilend vallen ze elkaar tenslotte in de armen.

En zo wordt gaandeweg afstand genomen van de betekenis, die Kaïn verbond aan de vraag: ben ik mijn broeders hoeder? Nieuwe tijden zijn aangebroken, subtielere antwoorden worden verlangd. De civilisatie is ingezet.

De koopman van Alexandrië

De Romeinse redenaar, politicus, advocaat en filosoof Cicero schreef in het jaar 44 v.C. het essay “De officiis” (over de plichten). Daarin komt Cicero met de volgende casus:

Stel het volgende: een koopman uit Alexandrië heeft zijn korenschip ( dit is een groot zeilschip, dat ook geroeid kan worden) volgeladen met graan en koers gezet naar Rhodos. Hij weet dat daar hongersnood heerst en dat de prijs van graan dus hoog is. Hij weet ook dat men bezig is veel andere schepen uit Alexandrië te laden met graan om dat naar Rhodos te vervoeren, zodat de graanprijs daar spoedig aanzienlijk zal dalen. En hij weet ook dat de graanhandelaren van Rhodos niet weten dat er spoedig meer schepen met graan uit Alexandrië zullen aankomen.

Cicero legt ons nu de volgende vraag voor: handelt de koopman in strijd met de redelijkheid en billijkheid, wanneer hij, aangekomen op Rhodos, niet vertelt dat spoedig ook andere schepen met graan zullen aankomen, en hij – door dat niet te vertellen- zijn graan nog kan verkopen voor de hoogste prijs?

buste van Cicero

Of behoort hij aan de graankopers van Rhodos te vertellen wat hij weet, waardoor de graanprijs direct zal dalen en hij zijn graan niet meer tegen de hoogste prijs kan verkopen?

Over deze vraag is heel veel geschreven en er wordt ook heel verschillend over geoordeeld. Zo is Cicero zelf van mening dat de koopman van Alexandrië het wel moet vertellen; maar bv. Hugo de Groot vindt dat de koopman, die zijn mond houdt, niet het recht van de graanhandelaren van Rhodos schendt maar wel het Bijbelse gebod van naastenliefde.

Het gaat me nu niet direct om de beantwoording van de vraag. In het kader van mijn betoog is het vooral van betekenis dat de vraag wordt gesteld. Want dat zegt iets over de voortgang van de civilisatie. Alleen al het stellen van die vraag wijst op een belangrijke ontwikkeling van de broederschap. Vergeleken met de tijd van Kaïn en Abel, van Jakob en Esau en van Jozef en zijn broeders zijn we nu – d.w.z. in het jaar 44 v.C.- duidelijk een stuk verder. Uit de vraag van Cicero blijkt dat hij diep doordrongen was van het besef van broederschap tussen de mensen, en ook dat dit niet een vrijblijvende betrekking was, maar één, die morele en juridische verplichtingen met zich kon brengen. En Christus moest toen nog komen.

Je kunt je nog afvragen of Cicero wellicht een eenling in zijn tijd was. Want de Romeinse wereld van toen vertoonde allesbehalve een beeld van broederschap en was uitermate wreed. Het uit de weg ruimen van tegenstanders was een vrij normale zaak. Ook Cicero zelf werd een jaar na het schrijven van het essay “de officiis” vermoord door een politieke rivaal.

Toch paste een vraag als door Cicero gesteld wel degelijk in zijn tijd. Je moet bedenken dat er toen in het Romeinse rijk al een behoorlijk hoog ontwikkeld rechtsstelsel was, ook op het gebied van het burgerlijk recht, op welk terrein de vraag van Cicero ligt. Het rekening houden met de ander -de broederschap - was toen al een uitgangspunt geworden van wetgeving en rechtspraak. Maar die broederschap zal in het Romeinse rijk van die dagen niet primair een morele achtergrond hebben gehad. Ik denk dat de leiders, die toen in het rijk de dienst uitmaakten, die broederschap vooral als onmisbaar voor het rijk hebben gezien in het belang van de orde en de handel; een broederschap uit noodzaak dus.

Tenslotte nog even terug naar de vraag van Cicero. Zijn vraag, het probleem van de koopman van Alexandrië, zien we in het huidige Nederlandse recht terug in het leerstuk van de zgn. mededelingsplicht: hierover werd en wordt heel veel geschreven en geprocedeerd; en de meningen staan vaak diametraal tegenover elkaar. Wanneer moet je spreken? Wanneer mag je zwijgen? Op één aspect wil ik wijzen (cf. Nieuwenhuis). Rechtseconomen verdedigen het recht om te zwijgen. Zij zeggen dat je de prikkel om marktinformatie te krijgen niet moet wegnemen. De koopman van Alexandrië zal zijn best hebben gedaan om te vernemen wat graan “doet” op Rhodos. Vervolgens zal hij zijn oor te luisteren hebben gelegd in de havenwijk van Alexandrië om erachter te komen welke graanschepen naar Rhodos zullen vertrekken, en wanneer. Op grond van deze informatie zal hij een schip met extra stevige roeiers hebben gehuurd om de andere schepen voor te zijn. Als hij nu verplicht zou zijn in de haven van Rhodos bekend te maken dat een groot aantal graanschepen in aantocht is, worden zijn investeringen in tijd en geld in één klap waardeloos.

Mr. Max Moszkowicz ( arrest Hoge Raad, 2 april 1982 inzake De Ridder tegen Mr. Max Moszkowicz)

mr. Max Moszkowicz

Dit arrest gaat over de zaak tussen de advocaat mr. Max Moskowicz ( de vader van) en zijn voormalig cliënte Bierbrouwerij De Ridder. Wat was er gebeurd?

Eerst de voorgeschiedenis ( te kort weergegeven) : Bierbrouwerij De Ridder had mr. M. gevraagd om voor haar verlenging te vragen van de huur van bedrijfsruimte aan het Vrijthof 12 in Maastricht ( dit zal een café zijn geweest).

De Kantonrechter had eerder de huur tot een bepaalde datum verlengd, en nu wilde de Bierbrouwerij een verdere verlenging.

Die verlenging moet je vragen aan de Kantonrechter door een verlengingsverzoek in te dienen. Dat moet je volgens de wet doen uiterlijk 6 maanden voor het einde van de termijn van verlenging. In dit geval had de Kantonrechter de huur eerder verlengd tot 1 juli 1974, zodat mr. M. zijn verzoek om verdere verlenging moest hebben ingediend uiterlijk 6 maanden vóór 1 juli 1974. Normaal gesproken dus uiterlijk maandag 31 december 1973.

Maar nu deed zich een complicatie voor. In verband met de toen heersende oliecrisis had de regering namelijk besloten om te bezuinigen op brandstof; en één van de maatregelen, die toen werden getroffen was dat bij K.B. werd bepaald dat de overheidsgebouwen op o.a. maandag 31 december 1973 gesloten zouden zijn. Hieraan was ruime publiciteit gegeven.

Maar mr. M. was zich van deze sluiting van het Kantongerecht op 31 december 1973 niet bewust geweest. Zoals advocaten wel vaker doen wachtte hij tot het laatste moment met indiening, maar hij merkte te laat dat indiening niet op maandag 31 december, ook niet op dinsdag 1 januari ( reguliere sluiting op nieuwjaarsdag), maar pas op woensdag 2 januari kon plaatsvinden.

De vraag was nu: was mr. M. nog op tijd? Kon hij nog, wat hij deed, op woensdag 2 januari indienen of had hij op uiterlijk de laatste werkdag daarvóór, vrijdag 28 december, moeten indienen? Voor beide standpunten waren goede argumenten voorhanden. De situatie lag juridisch niet duidelijk.

De Kantonrechter was op grond van een bepaalde uitleg van de wet- en regelgeving van mening dat mr. M. te laat was, waarmee ook vaststond dat de huur niet verder zou worden verlengd. Hierover werd nog verder geprocedeerd, maar zonder succes voor Bierbrouwerij De Ridder.

Het eind van dit liedje was dus dat de Bierbrouwerij geen huurverlenging kreeg, omdat haar verzoek tot verlenging volgens de rechter door mr. M. te laat was ingediend.

Tot zover de voorgeschiedenis. Vanzelfsprekend was de Bierbrouwerij niet blij met deze ontwikkelingen. Zij kon nu geen verlenging van de huur meer krijgen. En zij vond - niet onbegrijpelijk- dat de huurverlengingsprocedure was mislukt door een fout van haar eigen advocaat, mr. M. En zo ontstond er een conflict tussen de Bierbrouwerij en mr. M. , waarbij de Bierbrouwerij schadevergoeding van mr. M. claimde, terwijl mr. M. ( of zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar) deze claim afwees. Dit leidde er uiteindelijk toe dat De Bierbrouwerij voor de rechter een procedure tot schadevergoeding tegen mr. M. instelde.

Het werd een procedure in drie instanties, eerst de Rechtbank, toen in hoger beroep het Gerechtshof en tenslotte, in cassatie, de Hoge Raad. Ik wil me nu beperken tot wat de Hoge Raad van deze claim van de Bierbrouwerij vond.

De Hoge Raad was in de eerste plaats van oordeel dat mr. M. zijn verzoekschrift wel tijdig had ingediend. En daarmee kwam een eind aan alle onduidelijkheid en onzekerheid over hoe je in dit geval de uiterlijke dag van indiening van het huurverlengingsverzoek moest berekenen.

Nu zou je zeggen dat daarmee dan ook de kous af was in die zin dat de Bierbrouwerij haar zaak tegen mr M. had verloren. Want wat zou je nog aan mr. M. kunnen verwijten, nu hij het verzoek wel tijdig had ingediend? De “fout” was immers gemaakt door de kantonrechter, die in de huurverlengingszaak van oordeel was dat het verzoek te laat was ingediend.

En hier komt de Hoge Raad met een zeer verrassende wending.

Want, zegt de Hoge Raad, mr. M. is toch aansprakelijk, ook al heeft hij zijn verzoek wel tijdig ingediend. Wat was dan wel de fout van mr. M.? In de visie van de Hoge Raad was de fout van mr M. dat hij het verzoekschrift niet eerder had ingediend. Daardoor had hij zijn cliënte onnodig een groot en voorzienbaar risico laten lopen: namelijk het risico dat de Kantonrechter in deze onduidelijke situatie – ten onrechte- zou oordelen dat het verzoek te laat was ingediend. En dat risico had zich ook verwezenlijkt.

Deze uitspraak is curieus en doet wonderlijk aan. Het lijkt erop dat de advocaat hier moet boeten voor een fout van de Kantonrechter. Want mr. M. was wel op tijd geweest met zijn verzoekschrift. Toch is de uitspraak niet zo vreemd als op het eerste gezicht lijkt. De situatie was juridisch onzeker. In die situatie was het zeer goed denkbaar dat de Kantonrechter een onjuiste beslissing zou nemen. En mr. M. had de mogelijkheid om het verzoekschrift eerder in te dienen. Aldus kun je inderdaad redeneren dat mr. M. zijn cliënte onnodig blootstelde aan risico’s.

In de rechtspraak was al eerder de gedachte geaccepteerd dat een opdrachtnemer( mr. M.) zijn opdrachtgever (de Bierbrouwerij) niet mag blootstellen aan onnodige risico’s. Voor de kenners van het notarieel recht noem ik hier het befaamde arrest van de Hoge Raad uit 1981 inzake het ” Baarns beslag ”. Hier maakte de Hoge Raad korte metten met een bepaalde, in het notariaat geheel gangbare praktijk bij transport van onroerend goed, waardoor de koper onnodige risico’s liep.

Terug naar de advocaat en het thema: broederschap. Het gaat hier om de bijzondere relatie tussen een deskundige advocaat en zijn ondeskundige cliënt. Je zou kunnen zeggen: het behoort zelfs tot de normale taak van de advocaat om “ zijn broeders hoeder” te zijn. Dat was niet het geval bij Kaïn of bij de koopman van Alexandrië.

Maar ik heb vooral willen laten zien welke vergaande verplichtingen de Hoge Raad verbindt aan dit bijzondere type broederschap. Je mag je cliënten geen enkel onnodig risico laten lopen. Naar mijn inschatting zouden dergelijke verplichtingen in vroeger tijden zo niet worden opgelegd.

In de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot deze bijzondere relatie zie ik dus een verdere stap in de ontwikkeling van de broederschap in het algemeen. Die verdere stap stond ook niet op zich. Want de Hoge Raad kwam in en rond de tachtiger jaren van de vorige eeuw ook met uitspraken op andere gebieden (dan kwesties rond advocaat of notaris) , in welke uitspraken extra bescherming werd geboden aan zwakkere partijen. Ik denk aan bv. de erg ruime aansprakelijkheid van de werkgever voor ongevallen van zijn werknemer tijdens het werk. Of aan meer bekende rechtspraak in het verkeersrecht over de aansprakelijkheid van de automobilist jegens voetgangers of fietsers. Die rechtspraak brengt met zich dat de automobilist bijna altijd aansprakelijk is. Bescherming van de zwakke partij als blijk van een verder ontwikkelde broederschap.

Uit weekbericht 47:

Jan gaat onze club verlaten. De discussie van een aantal jaren geleden over de ‘blijvers’ leidde tot opheldering. De oudere blijvers mogen na een discussie zeggen dat ze er nog mogen zijn, de oudere vertrekkers mogen weg.

Jan is lang lid geweest van de club en heeft daar goede herinneringen aan. Hij is dankbaar voor de vele goede bijeenkomsten. Tot slot een metafoor: Rotary is als een vader die met Jantje op de stang (en met een eigen stuurtje) op weg gaat. Jantje is het bestuur. Hij denkt dat hij beslist welke kant ze samen op gaan. Papa staat symbool voor de leden en hij weet wel beter.